Обзор работы Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов адвокатской палаты Краснодарского края за 2021 год — Адвокатская палата Краснодарского края
d
Follow us
Image Alt

Адвокатская палата Краснодарского края

Обзор работы Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов адвокатской палаты Краснодарского края за 2021 год

Предлагаемый обзор содержит краткое описание обращений, поступивших в Адвокатскую плату Краснодарского края (далее АПКК), с разъяснениями данными адвокатам.

В 2021 году, Комиссией рассмотрено 32 обращения, из них:

 вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля — 20 обращений;

 вызов адвоката на опрос в качестве свидетеля — 2 обращения;

 недопуск адвоката к участию в деле — 4 обращения;

 нарушение права на ознакомление с материалами дел;

 удаление защитника из зала судебного заседания — 1 обращение;

 иные вопросы – 4 обращения.

В 2021 году с участием членов Комиссии двум адвокатам была оказана помощь и одержаны победы в судах первой и апелляционной инстанции. Так помощь была оказана членом Комиссии Сергеем Александровичем Филимоновым в суде апелляционной инстанции адвокату Татьяне Александровне Третьяк. В суде первой инстанции помощь оказана адвокату Рытькову Владимиру Геннадьевичу, председателем Комиссии Ростиславом Хмыровым. Следователи в обоих случаях, вопреки требованиям ч. 4 ст. 49 УПК РФ, не допускали к участию в деле защитников, в связи с тем, что лица, привлекаемые к уголовной ответственности, находились в федеральном розыске, а следователи требовали от адвокатов предоставления заявлений, подтверждающих согласие подозреваемого, обвиняемого на участие в деле конкретного защитника.

В суде первой и апелляционной инстанции в интересах адвоката Кряколова Вадима Ивановича участвовал член Комиссии Кремер Денис Александрович. Коллеги обжаловали незаконный вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля.

Член Комиссии Иванов Алексей Валериевич оказывал помощь в следственной части УМВД России по г. Краснодару адвокату Столбовому Николаю Андреевичу, которого приводом доставили к следователю на допрос в качестве свидетеля.

В двух уголовных делах, возбужденных в отношении адвокатов АПКК участвовал член Комиссии Пуляев Антон Васильевич. Так, с участием члена Комиссии прекращено уголовное преследование в суде первой инстанции в отношении адвоката АПКК Фирсова Георгия Георгиевича.

Также член Комиссии Пуляев Антон Васильевич в органах предварительного расследования осуществляет защиту адвоката АПКК Фараджевой Натальи Владимировны.

Комиссия усмотрела нарушения профессиональных прав адвокатов

Адвокат Р. обратился в АПКК с сообщением о нарушении профессиональных прав указав, что он заключил соглашение с родственником лица привлекаемого к уголовной ответственности, однако не был допущен следователем к участию в деле по тем основаниям, что у подозреваемого уже есть адвокат по соглашению, от услуг которого подозреваемый не отказался, а поскольку он в настоящее время находится в федеральном розыске, то не представляется возможным выяснить согласен ли подозреваемый на то, чтобы его защищал адвокат Р. В связи с недопуском адвоката к участию в деле следователь отказал защитнику Р. в ознакомлении с материалами дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. При этом никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления иных документов, кроме ордера или доверенности, для вступления адвоката в дело.

В силу ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Указанная норма закрепляет процедуру приглашения защитника, а не порядок допуска его к участию в деле.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления иных документов, кроме ордера или доверенности, для вступления адвоката в дело.

Из приведенных законоположений, а также правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 22 апреля 2010 г. № 596-О-О, от 22 ноября 2012 г. № 2054-О, от 23 июня 2016 г. № 1432-О, следует, что выполнение процессуальных обязанностей защитника предполагает наличие у него ордера на ведение уголовного дела конкретного лица и не ставится в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится дело. Следовательно, действующее правовое регулирование закрепляет уведомительный, а не разрешительный порядок вступления адвоката в дело.

По сути мотивировка, изложенная следователем в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства защитника о том, что в момент нахождения подозреваемого в розыске адвокаты по соглашению не вправе защищать подозреваемых необоснованна, ограничивает профессиональные права адвоката на осуществление защиты тех лиц, с которыми у него заключены соглашения на оказание юридической помощи и ставит допуск адвоката к участию в уголовном деле в зависимость от усмотрения должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело.

Согласно определению судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ № 83-УД20-1 (Обзор судебной практики Верховного суда РФ № 2 (2020), утв. Президиумов Верховного Суда РФ от 22 июля 2020 года) данные действия следователя являются незаконными и являются нарушением права на защиту лиц подозреваемых, обвиняемых, объявленных в розыск. Также следует отметить, что указанный следователем в мотивировочной части постановления факт наличия у подозреваемого другого адвоката по соглашению, от которого подозреваемый не отказался, в качестве основания для недопуска к участию в деле в качестве защитника данного подозреваемого по соглашению адвоката не основан на действующем законодательстве, поскольку уголовно-процессуальным законом не предусмотрен отказ адвокату в допуске к участию в деле в качестве подозреваемого в случае наличия у него на этот момент другого адвоката по соглашению. Напротив, защиту подозреваемого имеют право осуществлять несколько защитников, число которых УПК РФ не ограничивает.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ с момента вступления в уголовное дело защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.

Таким образом, доводы следователя, указанные в постановлении о полном отказе в удовлетворении ходатайства адвоката о том, что данному адвокату отказано в выдаче процессуальных документов, предусмотренных п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ по причине того, что подзащитный находится в розыске и не может предоставить достоверное согласие на осуществлении защиты данным адвокатом не основаны на уголовно-процессуальном законе. Этим процессуальным решением следователя допущено нарушение профессиональных прав адвоката.

Адвокат К. обратился в АПКК с сообщением о том, что он прибыл на допрос со своим доверителем, однако следователь вручил защитнику повестку о вызове его на допрос в качестве свидетеля и на этом основании вынес постановление об отводе защитника от участия в деле.

Отвод защитника следователем по основаниям, указанным в постановлении об отводе, Комиссия усмотрела нарушение профессиональных прав адвоката и действующего уголовно-процессуального законодательства.

Согласно процитированной самим следователем норме п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого. 

Участие лица в уголовном деле представляет собой совершение им определенных действий, предусмотренных законом для соответствующей должности или процессуального статуса. Участие свидетеля в уголовном деле является оконченным после завершения его первого допроса в таком качестве с составлением соответствующего протокола по нормам УПК РФ. Формальный вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля не образует его участия в уголовном деле в качестве свидетеля. По аналогии для иных лиц, перечисленных в названном пункте ч. 1 ст. 72 УПК РФ, защитник не может быть отведен от участия в деле, если: ему ранее как эксперту назначалось проведение экспертизы по этому же делу, но, он ее не проводил; ему как следователю поручалось расследование данного уголовного дела, но, он его к своему производству не принимал; он назначался переводчиком по этому уголовному делу, но, ни в одном следственном действии участия не принимал.

В Определении КС РФ от 29 мая 2007 года № 516-О-О прямо указано: «Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений» (см. также Определение КС РФ от 6 июля 2000 года № 128-О).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15 января 2016 года № 76-О указал, что «установленный в п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий — безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката — судом или следователем».

Согласно ч. 3 ст. 8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвокатов допускаются только на основании судебного решения.

В Определении Конституционного Суда РФ от 08 ноября 2005 года № 439-О прямо указано на то, что адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь. Федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, вытекающие из статей 71 (пункты «в», «о»), 72 (пункт «л» части 1) и 76 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Указанная правовая позиция была подтверждена Конституционным судом и в Определении от 11.04.2019 года № 863-О, в котором говорится: «Проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-розыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Эта норма, устанавливая для защиты прав и законных интересов данной категории лиц дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом, пользуется приоритетом, как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений…».

Поскольку следователь проигнорировал требования ч. 3 ст. 8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и вызвал адвоката на допрос в качестве защитника без получения судебного решения, Комиссия усмотрела нарушение профессиональных прав адвоката.

Адвокат К. обратился в АПКК с сообщением о вызове его на опрос по материалу проверки, в связи с оказанием им ранее юридической помощи доверителю в рамках гражданского судопроизводства.

В ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее КПЭА) особо отмечается, что обязательные для адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности основаны на нравственных критериях и традициях адвокатуры. Действия, совершенные адвокатом во вред доверителю, разрушают основу профессии – их доверительные отношения. В соответствии со ст. 5 КПЭА, «адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия». Поэтому запрет допроса (опроса) адвоката в качестве свидетеля, предусмотренный п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, распространяется в полной мере на адвоката.

Защитник, адвокат обладают свидетельским иммунитетом относительно обстоятельств, изложенных в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, и, как указано в этой норме, допросу не подлежат. Полагаем, что в силу этого указанные лица вправе не являться на такой допрос (опрос), однако обязаны заранее уведомить следователя или иное уполномоченное производить следственное действие лицо, о причинах неявки. В данном случае при неявке по названной причине данные лица принудительному приводу или иной мере процессуального принуждения подвергнуты быть не могут.

В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ и ст. 8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат (защитник) не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием.

В отношении вопроса о том, с какого времени сведения, собранные адвокатом при оказании юридической помощи, относятся к адвокатской тайне и получают процессуальные гарантии неприкосновенности, Конституционный Суд РФ применительно к возможности допроса адвоката в качестве свидетеля ранее выработал ряд правовых позиций. (Постановление от 27 марта 1996 года № 8-П и от 28 января 1997 года № 2-П; Определения от 06 июля 2000 года № 128-О и от 29 мая 2007 года № 516-О-О). Так, юридическая помощь адвоката (защитника) не очерчивается лишь процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства.

Установленный п. 3 ст. 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий — безотносительно к тому, имели место они после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника, а так же независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката — судом или следователем.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15 января 2016 года № 76-О указал, что «установленный в п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий — безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката — судом или следователем».

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 11 апреля 2019 года № 863-О «По жалобе граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями статей 38, 88, 113, 125 и части первой статьи 152 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также части 2 статьи 7 Федерального закона «О Следственном комитете Российской Федерации» указал, что «проведение в отношении адвоката других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля и проведения оперативно-розыскных мероприятий осуществляется только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»».

В связи с вышеизложенным, адвокату рекомендовано в адрес должностного лица, намеревающегося его опросить, направить письменное заявление обосновывающее незаконность вызова адвоката на опрос, а также о невозможности его явки по указанной причине со ссылкой на ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также обжаловать действия должностного лица в порядке ст. 124-125 УПК РФ.

Адвокат В. обратилась в АПКК с вопросом том, как быть адвокату в отношении которого состоялось судебное решение о даче согласия следователю допросить защитника в качестве свидетеля по уголовному делу, об обстоятельствах, имеющих значение для расследования и разрешения уголовного дела, ставших известными адвокату до принятия поручения по осуществлению защиты доверителя, при условии, что последний возражает против допроса его защитника в качестве свидетеля, при условии, что адвокат в судебное заседание не вызывался.

В силу требований Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ст. 8).

Данному положению корреспондирует ст. 56 УПК РФ, согласно которой не подлежит допросу в качестве свидетелей адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого; адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.

Проведение в отношении адвоката допроса в качестве свидетеля допускается только на основании судебного решения в силу предписаний п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Эта норма, устанавливая для защиты прав и законных интересов данной категории лиц дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом, пользуется приоритетом, как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений.

Как усматривается из Обращения, постановлением суда разрешено производство допроса адвоката В., по уголовному делу № ХХХХХХ о каких-либо обстоятельствах, имеющих значение для расследования уголовного дела, ставших ей известными до принятия поручения по осуществлению защиты в качестве защитника до возбуждения уголовного дела в отношении ее доверителя.

Из системного толкования п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)», п. 53.3 ст. 5 и ч. 1 ст. 127 УПК РФ, следует, что апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает исполнение такого постановления.

Вместе с тем, судом не только не было выяснено отношение адвоката-защитника к рассматриваемому ходатайству следователя о допросе адвоката в качестве свидетеля, но и само судебное заседание было проведено в отсутствие единственного лица, способного разъяснить суть правоотношений, возникших между ним и его доверителем.

Исходя из положения ч. 3 ст. 165 УПК РФ, судья по поступившему в суд ходатайству о производстве следственного действия принимает необходимые меры, направленные на своевременное извещение следователя, дознавателя и прокурора. Пленум ВС РФ в п. 5 Постановления от 01.06.2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)» разъяснил, что «с учетом сокращенного срока, в течение которого ходатайство подлежит рассмотрению, для извещения рекомендуется использовать телефонограмму, Смс-сообщение, факсимильную связь и другие средства связи, обеспечивающие своевременность такого извещения».

Вместе с тем, статья 165 УПК РФ сама по себе не содержит каких-либо предписаний, которые лишали бы заинтересованных лиц возможности их участия в рассмотрении судом ходатайств о разрешении производства следственных действий в случае заявления ими ходатайства об этом или обжалования незаконности производства следственного действия.

Согласно правовым позициям высшего органа конституционного правосудия, суд вправе сохранить в тайне как акт внесения ходатайства следственных органов, так и время его рассмотрения в отношении тех следственных действий, сам факт производства которых носит конфиденциальный характер (например, Определение КС РФ от 16 декабря 2010 года № 1712-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Новосельцева А.В. на нарушение его конституционных прав ст. 4, 74, 88, 165, 186 и 406 УПК РФ»). В этих исключительных случаях неизвещение заинтересованных лиц о дате и предмете судебного заседания признается оправданным. Что же касается даты и места рассмотрения иных ходатайств следственных органов, разрешаемых в порядке ч. 1-4 ст. 165 УПК РФ, то своевременное извещение всех заинтересованных лиц является не столько правом, сколько обязанностью суда (ч. 1 ст. 11 УПК РФ).

Предоставление этому лицу возможности участвовать в судебном заседании обуславливается, в частности, самим характером осуществляемого судебного контроля, предполагающего проверку соблюдения следователем требований закона, прежде всего в части, касающейся установления наличия оснований для производства допроса адвоката.

Конституционный Суд РФ в своем определении от 11.04.2019 № 863-О «По жалобе граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями статей 38, 88, 113, 125 и части первой статьи 152 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также части 2 статьи 7 Федерального закона «О Следственном комитете Российской Федерации» указал: «Допрос адвоката в качестве свидетеля, тем более сопряженный с его принудительным приводом, проведенный в нарушение указанных правил без предварительного судебного решения, создает реальную угрозу для адвокатской тайны. Последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя на юридическую помощь: ни признание протокола допроса недопустимым доказательством, ни возвращение отведенному адвокату статуса защитника, ни привлечение следователя к ответственности не могут восполнить урон, нанесенный данному конституционному праву, притом, что разглашенная адвокатская тайна уже могла быть использована стороной обвинения в тактических целях».

Из Обращения усматривается, что 19.11.2021 года следователь вынес постановление о приводе свидетеля, для проведения санкционированных судом следственных действий.

Привод является разновидностью меры процессуального принуждения, применяемый на основании постановления уполномоченного органа.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ: «…осуществление в отношении адвоката следственных действий возможно… при наличии предварительного судебного решения, как того требуют п. 5.2 ч. 2 ст. 29 и ст. 450.1 УПК РФ.

Поскольку судом разрешено производство допроса адвоката-защитника в качестве свидетеля по уголовному делу № ХХХХХХ, об обстоятельствах, ставших известными адвокату до принятия поручения по осуществлению защиты доверителя, полагаем целесообразным рекомендовать явиться к следователю на допрос в качестве свидетеля.

В случае, если следователь в ходе допроса задаст вопросы требующие при ответе раскрыть охраняемую законом адвокатскую тайну, адвокат вправе не отвечать на такие вопросы со ссылкой на ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Адвокату рекомендовано обжаловать постановление суда всеми процессуальными способами с использованием позиции, изложенной в заключении Комиссии.

Комиссия не усмотрела нарушений профессиональных прав адвокатов

Адвокат Р. обратился в АПКК в порядке п. 4 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) с вопросом том, как ему быть в ситуации, когда суд вызывает адвоката на допрос в качестве свидетеля.

Адвокат, в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и п. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, являются адвокатской тайной.

Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката в условиях, исключающих воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц (п. 3 ст. 6 «Кодекса профессиональной этики адвоката»).

Одной из гарантий сохранности адвокатской тайны служит установленный п 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» запрет вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

В случае нарушения этого запрета органами, осуществляющими предварительное расследование, и судебными органами действующее законодательство предусматривает признание недопустимыми полученных таким способом доказательств (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56, п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

При принятии решения о том, отвечать на вопросы суда или нет следует учитывать позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в определении от 16 июля 2009 года № 970-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гаврилова Александра Михайловича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», в соответствии с которой, деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, то есть такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью.

В случае вызова адвоката на допрос в качестве свидетеля адвокату необходимо:

1) уведомить Адвокатскую палату;

2) перед началом допроса получить письменное согласие доверителя на раскрытие адвокатской тайны.

В случае, если доверитель откажется дать адвокату письменное согласие на раскрытие адвокатской тайны, рекомендуем отказаться отвечать на те вопросы суда и участников процесса, ответы на которые повлекут раскрытия адвокатской тайны, со ссылкой на ст. 8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также на п. 2,  3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрещающей допрашивать адвоката, защитника в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с обращением к ним за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Адвокат К. обратилась в АПКК в порядке п. 4 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) указав, что суд оставил без движения апелляционную жалобу адвоката на состоявшееся по делу решения суда по гражданскому делу, в котором по мимо прочего указал, на необходимость предоставления адвокатом доверенности, в связи с чем адвокат задает вопрос о том, является ли ордер адвоката, выданный соответствующим адвокатским образованием документом, подтверждающим полномочия адвоката в гражданском процессе.

Процессуальные права (полномочия) лиц, участвующих в деле установлены ст. 35 ГПК РФ. Как следует из ст. 54 ГПК РФ, представитель, в том числе адвокат, вправе осуществлять все процессуальные права от имени лица, участвующего в деле, интересы которого он представляет. Исключение составляют специальные процессуальные права (полномочия), осуществление которых должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. К таким специальным процессуальным правам (полномочиям) в силу ст. 54 ГПК РФ относятся:

  • право представителя на подписание искового заявления,
  • право представителя на предъявление его в суд, 
  • право представителя на передачу спора на рассмотрение третейского суда, 
  • право представителя на предъявление встречного иска, 
  • право представителя на полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера,
  • право представителя на признание иска, 
  • право представителя на изменение предмета или основания иска, 
  • право представителя на заключение мирового соглашения, 
  • право представителя на передачу полномочий другому лицу (передоверие),
  • право представителя на обжалование судебного постановления,
  • право представителя на предъявление исполнительного документа к взысканию,
  • право представителя на получение присужденного имущества или денег.

Согласно п. 5 ст. 53 ГПК РФ право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Вместе с тем, учитывая, что специальные процессуальные полномочия адвоката в силу ст. 54 ГПК РФ должны быть специально оговорены в доверенности, выданной доверителем, полномочия адвоката, в случае наделения его доверителем специальными полномочиями, помимо ордера должны быть удостоверены доверенностью.

Таким образом, в зависимости от основания вступления адвоката в гражданское судопроизводство и объема его полномочий полномочия адвоката могут быть удостоверены:

  1. При назначении судом, — удостоверением адвоката и ордером;
  2. На основании соглашения с доверителем без наделения специальными процессуальными полномочиями, — удостоверением адвоката и ордером.
  3. На основании соглашения с доверителем с наделением специальными процессуальными полномочиями, — удостоверением адвоката, ордером и доверенностью, в которой должны быть оговорены специальные полномочия.

Адвокат А. сообщил в АПКК о том, что между ним и юридическим лицом заключено соглашение, в связи с чем, в подтверждение своих полномочий адвокатом представлен в Арбитражный суд Краснодарского края ордер адвоката на представление интересов общества. Суд не допустил адвоката и потребовал подтвердить полномочия адвоката, путем предоставления доверенности и соглашения заключенного между обществом и адвокатом.

Согласно п. 3 ст. 59 АПК РФ представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

В соответствии со ст.ст. 2, 25 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе участвовать в качестве представителя в арбитражном судопроизводстве только на основе соглашения с доверителем.

В силу п. 6 ст. 59 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном судопроизводстве должны быть надлежащим образом оформлены и подтверждены.

При этом необходимо учитывать, что согласно ст. 63 АПК РФ арбитражный суд обязан проверить полномочия адвоката. Вопрос о признании полномочий адвоката и допуске его к участию в судебном заседании решается арбитражным судом на основании исследования документов, предъявленных адвокатом. В случае непредставления адвокатом необходимых документов в подтверждение полномочий или представления документов, не соответствующих требованиям, установленным АПК РФ и другими федеральными законами, а также в случае нарушения правил о представительстве, установленных ст. 59 АПК РФ, арбитражный суд отказывает в признании полномочий адвоката, на что указывается в протоколе судебного заседания.

Как следует из положений п. 3 ст. 61 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом, а в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом, в ином документе.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения в случаях, предусмотренных федеральным законом. Поскольку в ст. 59 АПК РФ и п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ отсутствуют положения, непосредственно предусматривающие удостоверение полномочий адвоката ордером, то для разрешения вопроса об удостоверении полномочий адвоката в арбитражном судопроизводстве необходимо руководствоваться нормами Гражданского кодекса РФ, в соответствии со ст. 185 которого полномочия представителей независимо от их правового статуса удостоверяются доверенностью.

В связи с чем, полномочия адвоката в арбитражном судопроизводстве должны подтверждаться доверенностью.

Вместе с тем, учитывая специальный правовой статус адвоката, полагаем необходимым рекомендовать адвокатам, участвующим в арбитражном судопроизводстве, представлять в качестве основания своего участия доверенность, выданную доверителем с указанием на статус адвоката. В случае возникновения препятствий, связанных с указанием в доверенности на статус адвоката, рекомендуется представлять ордер и доверенность.

При этом необходимо учитывать, что никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Кроме того, при оформлении доверенности необходимо учитывать, что согласно ст. 62 АПК РФ адвокат, вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в ч. 2 ст. 62 АПК РФ, если иное не предусмотрено в доверенности или ином документе.

Анализ положений п. 2 ст. 62 АПК РФ позволяет прийти к выводу, что п. 2 ст. 62 АПК РФ помимо специальных процессуальных полномочий, аналогичных специальным полномочиям предусмотренным в ст. 54 ГПК РФ, которая дополнительно предусматривает следующие специальные процессуальные полномочия: право на подписание отзыва на исковое заявление, право на заявления об обеспечении иска, право на заключение соглашения по фактическим обстоятельствам, право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, в случае наделения доверителем адвоката специальными процессуальными полномочия, они должны быть оговорены в доверенности, выданной доверителем.

Учитывая специальный правовой статус адвоката, полагаем необходимым рекомендовать адвокатам, участвующим в арбитражном судопроизводстве, представлять в качестве основания своего участия доверенность, выданную доверителем с указанием на статус адвоката. В случае возникновения препятствий, связанных с указанием в доверенности на статус адвоката, рекомендуем представлять ордер адвоката и доверенность.